根据我国民政部的统计,截止2002年底,全国经民政部门登记的社会团体已达13.3 万个,基金会1268个,民办非企业单位11.1万个,涉及教育、卫生、体育、社会福利等 多个领域。
与政治现象一样,任何法律现象都不是超社会、超阶级和超历史的。同时,政治又是阶级的、是历史的。
在古汉语中,政者谓之事,治者谓之理,政治即以政治之[8]。同时,对于价值问题的回答必然就会产生被证明对象的正当性问题。虽然政治的运行也得以人为本,也得确认市民社会一定范围内的权利和自由。作为一种以保障人权,赋予、控制和限制公共权力为己任的宪法,担负着规范政治行为、反对政治特权的重要使命。且不论中西文化对于政治的解析有何不同的话语体系,从本体论上来说,政治是人为的,也是为人的。
基于人的属性是多元的和不确定的,以人作为参照系的政治在逻辑上必然也是多元的和不确定的。立宪为一种救亡的手段而非追求民主的目的。四、对行政立法的程序控制法律保留的原理长期以来成为各国行政法学研究中的一个非常重要的课题。
例如,建立切实可行、富有成效的行政立法规划、审查制度。无论是否存在客观基准,现代国家都不会也不应当允许行政面对诸利害对抗而袖手旁观。行政立法的方案选择与舆论的要求相呼应时,一般情况下都会导致公共利益得以提高的结果。不过,在实务层面,如何贯彻这一原理,尚是一个值得认真探索的课题。
为了使此项权利得到充分实现,可以由公众创建相应的组织( think tank) ,直接和政治家、行政机关乃至大众媒体沟通,提出政策建议。其次,立法者必须注重创设职能的分离和协调机制。
并且,由于本级人民政府法制工作机构的人员并不熟悉各领域的专业,或者熟悉相关专业的人员较少,过分强调由其负责起草,对于确保立法质量并不会有多大的帮助。为了保障这一原则的贯彻实施,各国相继创设了公开制度、咨询制度和听证制度等一系列行之有效的制度,我国的相关立法也分别作出相应的规定。其中,听证会、座谈会、专家论证会乃至草案的公布和公众评议等,都被认为是现代行政程序法上的重要程序和制度。只有客观地承认各个部门、各个领域都有其自身利益,并且,其自身利益亦应该在立法中得以反映和实现,在此基础上,才能探索其如何坚持公共利益优先、整体利益优先乃至根据怎样的标准和程序、通过何种手段和形式来实现真正意义上的国家利益和社会利益。
⑺现代行政法的一个突出特点就是其成文法性,要求社会普遍遵循的规范,不仅在其制定后应当予以公布,而且在其制定的过程中亦必须公开有关情况,让公众知悉,以便对其制定、修改和废除等作出评价。因此,对捕风捉影、无中生有的所谓舆论、民意,应该依法予以规制。( 二) 行政立法的民主性与参与、分权决策机制行政立法虽然由行政机关实施,但是,其本质上仍然是立法,是对权利义务的再次配置。⑵ 参见杨建顺: 《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004 年第1 期。
必须注意的是,并不是什么阶段、什么领域都适合于全面的、深入的民众参与,也不能否认有些阶段或者领域根本不适合民众参与。行政立法是一项技术性很强的专业工作。
⒇参见[日]南博方: 《行政法》( 第六版) ,杨建顺译,中国人民大学出版社 2009 年版,第 65 -66 页。其次,在处理个体利益、局部利益和整体利益的措施选择阶段,面对其所选择的政策与人民的根本利益之间存在冲突这种情况,应该为其提供衡量和取舍各种利益的价值标准和公正合理的取舍程序。
⑿当然,在大多数的市民被陶冶成为考虑到公共善而积极地进行政治参加的公民时,所谓人民的呼声优于各个公务员乃至行政机关的判断的情形也许是可能的。再次,民主主义原理的普及和完善,促进了行政过程中的各种参与机制不断建立和完善,相对人、利害关系人乃至一般民众参与行政管理政策形成过程,成为民主主义的基本要求之一。最后,公众应当享有请求审查、变更或者撤销行政立法的程序权利。因此,对于软法的实效性应当予以充分的重视,并将其作为硬法的补充,在全面、慎重斟酌的基础上,通过一系列制度性规范来确保其在有限的个别的领域发挥正面作用,尽量避免或者减少其负面作用。首先,公众应当享有行政立法的制定、修改和废除的知情权。即使在法治行政原理之下,为使一般国民都能够比较容易地理解法律的精髓,比较理想的做法只能是在某种程度上保持法律规定的简洁精练。
必须强调的是,行政法政策学要求客观、公正地面对一切利益诉求,尽可能地吸纳各种利益诉求,并为正当的利益诉求提供实现的途径。(23)其次,应当充分认识各部委乃至地方各级人民政府职能部门的法制工作机构的职责,不宜轻易地将本属于它们的职责上收。
不经过具有民主权威的制定者而形成的法,可以称为柔软的法或者软法。为了系统地、持续地确保政策评价的科学性,行政机关应该根据有关法律和上位政策,制定出政策评价的基本程序和步骤,在经过民主化程序之后,便应该将其重心转移到专家经验的汇集上。
(29) 参见[法]孟德斯鸠: 《论法的精神》( 上册) ,张雁深译,商务印书馆 1997 年版,第 154 页。这就需要一个过程,需要重视和维护秩序,需要扎扎实实地推进改革。
行政( 委任) 立法的增加在各国都已成为不可避免的现象,(20)如何确保行政立法的民主性,便成为现代各国所面临的共同课题。对这一原则的贯彻实施,一般体现为时效制度、代理制度、成本·效益分析制度和防止行政恣意的制度。而这种监督制约机制要正常运作并健康发展,建立明确的价值取舍标准和程序便是其不可或缺的前提。其实,所谓专家不止是指学识渊博的学术型专家( 法学家) ,也包括具有丰富司法实践经验的法官、律师等实务型专家( 法律家) ,更不能忘记了其主要力量是行政机关的公务员。
为支撑这种形态的行政过程的参与机制,必须建立健全以下机制: 1. 正确把握国家、社会和个人需求的信息提供机制; 2. 对公众意见作出科学取舍的行政评价机制; 3. 将公众意见作为行政过程中的重要考量因素来定位的程序观念; 4. 广泛承认并切实保障公众参与行政过程的法规范体系; 5. 完善的公务员培育、发展和除旧布新机制。当然,行政立法毕竟不同于法律,由于其往往欠缺权力机关作为民主监控手段的程序性制约,有关如何在程序上对其加以完善的问题,在行政法制建设和行政法学研究上均具有极其重要的地位。
这些规则同样适用于行政立法。贯彻科学立法的原则,要求行政立法机关必须注重调查研究,遵循经济和社会发展规律,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展,切实保障行政相对人的基本人权和公平行政,尽可能地以最低的成本制定出最高质量的行政法规范。
发达国家的行政程序法规范大多规定了公众的建议权,而且在中国现实生活中公众要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。当已经为行政机关行使行政权设定了一系列程序,明确了相应的标准之后,就不应该拘泥于行政小三分或者小四分。
当舆论被偏见所污染的时候,对于决策者来说,依然具有非常重要的意义,它可以成为决策者对自己的观点再一次进行反思的契机。程序正义的三种基本类型⒃在各自的范围内都是符合正义的。正义的程序虽然并不必然导致公正的结果,但要获得公正的结果,程序正义是必须的,是不可或缺的。然而,由于间接民主制或者代议制的发展,使得国家权力的行使往往并不能正确表达甚至脱离人民的意思表示。
行政立法过程参与机制的设置必须根据阶段和立法事项的不同而分别作出架构。再次,公众应当享有行政立法的实际参与权。
( 四) 行政立法过程的利益均衡随着利益多元化和民主制度的不断发展,在国家权力运作的所有阶段或者层次,对所有规制的对象,都有可能存在利益均衡的过程。⑸关于对行政立法的统制与救济,参见杨建顺: 《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社 2007 年版,第 249 页以下。
再次,应当正确理解并在行政立法中科学反映部门利益和地方利益。并且,根据分权制衡的原理,仅有职能的分离是不够的,还需要有职能的对抗和协调。